Una historia mínima del artículo 28 constitucional

Una historia mínima para economistas interesados en temas de competencia económica, regulación de mercados y análisis económico del derecho.

En un post anterior traté el origen de los no-monopolios en el artículo 28 de la Constitución mexicana. Por no-monopolios me referí a los monopolios de facto que no son reconocidos como tales a nivel constitucional. Estos normalmente se identifican con la expresión precedente “no constituyen monopolios”.

En fechas recientes se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto de Reforma Constitucional en Materia de Telecomunicaciones y Competencia Económica, por el que se modifica el artículo 28 constitucional, entre otros. Así, desde la promulgación de la Constitución de 1917, dicho artículo de la Constitución ha sido refromado en seis ocasiones.

Vale la pena hacer un repaso de todos los cambios desde la iniciativa de Venustiano Carranza (que nunca estuvo en vigor) hasta la redacción actual.

Iniciativa de Venustiano Carranza (diciembre de 1916)

Párrafos: 2.

Monopolios permitidos: acuñación de moneda, correos, telégrafos, radiotelegrafía y derechos de autor.

No-monopolios: Sin referencia.

Texto original  (5 de febrero de 1917)

Párrafos: 4.

Monopolios permitidos: Se incorpora la emisión de billetes efectuada “por medio de un solo Banco, que controlará el Gobierno Federal”.

No-monopolios: Sindicatos y asociaciones o cooperativas de productores. Tienen un rol clave los gobiernos y legislaturas locales.

Primera reforma (17 de noviembre de 1982)

Párrafos: 5.

Monopolios permitidos: Se agrega el servicio público de banca y crédito.

No-monopolios: Sin cambios

Observación: Se incorpora en la Constitución la expropiación de los bancos derivada del decreto del primero de septiembre de 1982 de José López Portillo.

Segunda reforma (3 de febrero de 1983)

Párrafos: 10.

Monopolios permitidos: Desaparecen y pasan a ser no-monopolios.

No-monopolios: Las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas: acuñación de moneda; correos; telégrafos; radiotelegrafía y la comunicación vía satelital; emisión de billetes por medio de un solo banco, órgano descentralizado del Gobierno Federal; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad; ferrocarriles y las actividades que expresamente señalen las leyes que expidan el Congreso de la Unión. Los servicios de banca y crédito continúan siendo “no-monopolios”; aunque no se identifican como áreas estratégicas, se establece que no serán sujetos de concesión a particulares. También se mantiene como no monopolios los sindicatos, las asociaciones de productores y los derechos de autor.

Otros cambios importantes: Pasar de 5 a 10 párrafos implicó aumentar considerablemente las áreas de regulación. Se adicionaron: 1) “las leyes fijarán las bases para que se señalen precios máximos” en bienes que se consideren necesarios o de primera necesidad; 2) “el Estado contará con los organismos y empresas para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario”; 3) “el Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso, y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación”; y 4) “se podrán otorgar subsidios a actividades prioritarias, cuando sean generales, de carácter temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de la Nación”.

Tercera reforma (27 de junio de 1990)

Párrafos: 9.
No monopolios: Sin cambios.

Observación: Se deroga el párrafo 5, sobre servicios públicos de banca y crédito. Así, estos  servicios dejan de ser no-monopolios.

Cuarta reforma (20 de agosto de 1993)

Párrafos: 11.

Observación: Se otorga autonomía constitucional al Banco de México.

Quinta reforma (2 de marzo de 1995)

Párrafos: 11.

No-monopolios: Se definen las áreas estratégicas (desde 1983 se mencionaban las actividades prioritarias). Para ello, las comunicaciones satelitales y los ferrocarriles dejaron de ser áreas estratégicas para convertirse en áreas prioritarias.

Observación: Privatización de las comunicaciones satelitales y los ferrocarriles.

Sexta reforma (30 de abril de 2013)

Párrafos: 29 párrafos, pero uno con 12 fracciones y otro con 8 fracciones.

No monopolios: Sin cambios.

Observación: Se crean como organismos constiucionales autónomos la Comisión Federal de Competencia Económica - en sustitución de la Comisión Federal de Competencia - y el Instituto Federal de Telecomunicaciones - en lugar de la Comisión Federal de Telecomunicaciones -, además de establecer atribuciones específicas y reglas para la designación de funcionarios. También se señala que la concesiones del espectro radioeléctrico serán otorgadas mediante licitación pública.

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Por cierto, la sexta reforma al artículo 28 forma parte de un decreto que modifica en total ocho artículos de la Constitución e incluye disposiciones en temas como competencia, telecomunicaciones, política digital, inversión extranjera y libertad de expresión y acceso a la información. Además, los transitorios del decreto fijan compromisos para el Ejecutivo, el Congreso y el Poder Judicial. El texto que finalmente fue aprobado se puede consultar aquí.

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Con perdón de El Colegio de México y demás.

El origen de los no-monopolios en la Constitución mexicana

A finales de 1916, el general Venustiano Carranza envío a los diputados su propuesta de nueva Constitución. Interesa el artículo 28, referente a la prohibición de monopolios, cuya propuesta de redacción original fue:

Art. 28o.- En la República Mexicana no habrá monopolios ni estancos de ninguna clase, ni exención de impuestos, ni prohibiciones a título de protección a la industria, exceptuándose únicamente los relativos a la acuñación de moneda, a los correos, telégrafos, radiotelegrafía y a los privilegios que por determinado tiempo se concederán a los autores y artistas para la reproducción de sus obras, y a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora, para el uso exclusivo de sus inventos.

En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario, con el objeto de obtener el alza de los precios; todo acto o procedimiento que evite o tienda a evitar la libre concurrencia en la producción, industria o comercio, o servicios al público; todo acuerdo o combinación de cualquiera manera que se haga, de productores, industriales, comerciantes y empresarios de transportes o de algún otro servicio, para evitar la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados; y en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de determinada clase social.

Se puede decir que esta propuesta, que nunca estuvo en vigor, era sencilla.

En el primer párrafo se establecía la prohibición de monopolios, con las siguientes excepciones: acuñación de moneda, correos, telégrafos, radiotelegrafía y derechos de autor. Nótese que había monopolios prohibidos y permitidos, por lo que a los asesores del general Carranza se les agradece que llamaran a las cosas por su nombre. En cuanto a los monopolios permitidos, no comprendían actividades que estuvieran expresamente reservadas al Estado.

El segundo párrafo tenía por objeto proteger a los consumidores. Para ello, se enumeraban las situaciones que justificaban la actuación de las autoridades. En particular, debían perseguir: concentraciones, acaparamientos, procedimientos que eviten o tiendan a evitar la libre concurrencia, acuerdos para evitar la competencia entre sí o ventajas exclusivas indebidas. Si bien se mencionaba la libre concurrencia, el énfasis parecían estar en los precios; de ahí la expresiones: "alza de los precios" y "precios exagerados".

Después del debate correspondiente, la redacción aprobada por el Constituyente del 17 fue:

Art. 28.- En los Estados Unidos Mexicanos no habrá monopolios ni estancos de ninguna clase; ni exención de impuestos; ni prohibiciones a título de protección a la industria; exceptuándose únicamente los relativos a la acuñación de moneda, a los correos, telégrafos y radiotelegrafía, a la emisión de billetes por medio de un solo Banco, que controlará el Gobierno Federal, y a los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la reproducción de sus obras, y a los que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.

En consecuencia, la ley castigará severamente y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento, en una o pocas manos, de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acto o procedimiento que evite o tienda a evitar la libre concurrencia en la producción, industria o comercio, o servicios al público; todo acuerdo o combinación, de cualquiera manera que se haga, de productores, industriales, comerciantes y empresarios de transportes o de algún otro servicio, para evitar la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados; y en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

No constituyen monopolio las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses.

Tampoco constituyen monopolio las asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus intereses o de interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzcan, y que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estén bajo la vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estados, y previa autorización que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas legislaturas, por sí o a propuesta del Ejecutivo, podrán derogar, cuando las necesidades públicas así lo exijan, las autorizaciones concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata.

En el primer párrafo, como excepciones a la prohibición de monopolios se agregó "la emisión de billetes por medio de un solo Banco, que controlará el Gobierno Federal". Es decir, el  banco central sería el encargado de acuñar moneda -contemplada en la propuesta de Carranza- y emitir billetes, con lo que se establece a nivel constitucional una actividad económica reservada al Estado. Un detalle: los diputados no colocaron consecutivamente en el texto los monopolios de acuñación de monedas y de emisión de billetes, sino separados por los de correos, telégrafos y radiotelegrafía. ¿Fueron las las prisas o querían evitar la confusión de identificar a la acuñación de moneda como actividad estatal?

Por su parte, el segundo párrafo únicamente tuvo cambios de forma.

Ahora bien, los problemas empiezan en los párrafos tercero y cuarto que fueron adicionados por los Constituyentes. En particular, se incorporó el sinsentido de que no son monopolios de jure los que son monopolios de facto; es decir, nacen los no-monopolios.

El tercer párrafo establecía que "no constituyen monopolios" los sindicatos de trabajadores. Supongo que la motivación de los señores constituyentes fue que había una relación de poder asimétrica entre trabajadores y empleados. Como sea, ese parece ser el origen constitucional de los no-monopolios sindicales que hoy en día existen en México. 

El cuarto párrafo era claramente proteccionista. Pero, ¿a quiénes se protegía? Los no-monopolios eran "asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus intereses o de interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros". Entonces, en primer lugar, se protegía a las cooperativas de trabajadores que exportaban. En segundo lugar, había un énfasis en productos industriales exportables y en las fuentes de riqueza regional. Y la dimensión regional, más que la nacional, parece ser la clave. Nótese que se otorgaron a los gobernadores y a las legislaturas estatales las facultades para determinar las necesidades públicas que debían ser defendidas. Y eso en economía y en política no es poca cosa.

Entonces, es interesante notar que originalmente había actividades económicas, no necesariamente reservadas al Estado, que eran reconocidas como monopolios, mientras que no se aceptaban como tales (no-monopolios) algunas de las realizadas por asociaciones de trabajadores, aunque correspondía expresamente a los políticos -principalmente locales- autorizar dichos privilegios.

Para terminar, dos curiosidades:

1) La propuesta carrancista de artículo 28 constitucional tenía una extensión de dos párrafos y 204 palabras, para quedar finalmente con cuatro párrafos y 359 palabras. De esas 155 palabras nuevas, 132 se usaron en el cuarto párrafo para proteger los no-monopolios regionales.

2) Ejem, ¡cambió el nombre del país! Carranza propuso República Mexicana y quedó Estados Unidos Mexicanos.